Eliminación de cláusulas suelo en hipotecas

En fecha 9 de mayo de este año, el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo ha dictado sentencia contra tres entidades bancarias, BBVA, CAJAMAR y NCGB, condenándolas a eliminar de sus contratos de préstamo hipotecario las conocidas clausulas “suelo y techo”, y ello por cuanto el Tribunal Supremo considera que dichas clausulas son nulas por abusivas al entender  que:

a) Se ha creado la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirían en una disminución del precio del dinero.

b) Que ha existido una falta de información suficiente respecto de que trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inprescindible la fijación de un techo.

d) La ubicación de dicha cláusula suelo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda claramente enmascarada y que diluyen la atención del consumidor en el caso concreto de las utilizadas por el BBVA tal y como así se contiene expresamente en el fallo de la Sentencia del TS de fecha 9-5-2013.

e) Total ausencia de  simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en la fase precontractual.

f) Así como la inexistencia de advertencia previa y clara y comprensible sobre el coste comparativo con relación a otros productos de la propia entidad demandada.

Recientemente, y en cumplimiento del fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, las entidades bancarias condenadas han procedido a eliminar las cláusulas suelo y techo  de sus hipotecas, de modo que los clientes de estas entidades en cuyas hipotecas existían este tipo de cláusulas desde el mes de mayo aproximadamente han podido comprobar una reducción en el importe mensual de su hipoteca, y ello como consecuencia de su eliminación por parte de los bancos.

Si bien, las entidades bancarias han procedido a eliminar las clausulas “suelo y techo” en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo, ahora se plantea como controvertida la cuestión acerca del alcance y consecuencias de dicha nulidad, es decir,  si procede la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula, y ello debido al controvertido criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013,  en relación a que la declaración de nulidad de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario no afectará a los pagos ya efectuados, pronunciamiento de irretroactividad de efectos que parece contener la Sentencia del Tribunal Supremo.

A pesar del criterio de irretroactividad que al parecer  contiene la Sentencia del Pleno de la Sala del Tribunal Supremo ya han sido varias sentencias en las que efectuando una interpretación y análisis del contenido de la misma, han estimado que declarada la nulidad de las cláusulas suelo y techo, debe proceder en todo caso  la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado de más en aplicación de la cláusula y ello,  habida cuenta de que los  efectos de la nulidad declarada son los previstos en el artículo 1303 del CC  de tal modo que declarada la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente aquello que hubiese sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses.

En este sentido se han dictado la Sentencia nº 95/2013 de fecha 13 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Mercantil de Orense así como el Auto de 30-9-2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón dictado en el  procedimiento de Pieza Separada de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 112/13, en las cuales se condena a las entidades bancarias demandadas a la devolución de cuantas  cantidades se hubieran cobrado de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y techo, fijando los criterios que conducen a tal pronunciamiento.

En primer lugar procede la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, por cuanto, se considera que la aplicación del criterio de irretroactividad que se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo, vulnera el principio de tutela judicial efectiva pues resulta ser un pronunciamiento que efectúa la Sala sin que haya sido pedido por ninguna de las partes en primera o segunda instancia, por lo que incurre en incongruencia de modo que si el pronunciamiento peca de incongruente únicamente puede tomarse como una declaración “ obiter dicta”.

En segundo lugar, porque el alcance de dicho pronunciamiento se limita a la misma sentencia y así lo indica el propio TS, en distintos momentos de la sentencia, por lo que se considera que dicha resolución  no veda la posibilidad de decidir en un juicio posterior, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general de la restitución de la prestaciones previstas en el art. 1303 CC.

En tercer lugar porque la justificación de dicha medida no se encuentra en motivos jurídicos, sino de política económica o de oportunidad. Así lo declara el ponente al afirmar que “ es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico” Por tanto no puede ser admisible que el orden público pueda anteponerse a una consecuencia contractual de orden civil como es la restitución de las prestaciones que establece de modo inexorable el art. 1303 CC.

En cuarto lugar, porque el orden público económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación de las normas jurídicas,, Por ello, dicha justificación no genera jurisprudencia, al no basarse en la Ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho, como exige el art. 1,6 CC.

En quinto lugar porque las fuentes del Ordenamiento Jurídico son las que establece el art. primero del CC. En este caso, la ley, como primera fuente establece un efecto muy concreto a la nulidad contractual, sin que el Tribunal Supremo pueda derogar dicho efecto, porque no le corresponde asumir la función de legislador.

En sexto lugar, porque habiéndose declarado por el TS que dichas cláusulas nulas se habían incluido en los contratos, sabiendo que las mismas eran contrarias a la buena fe, podríamos afirmar que la decisión del TS no es coherente, porque lo que haría es premiar a los bancos dicha actitud, puesto que  declarando la irretroactividad de la cláusula declarada nula, no les está imponiendo ningún coste económico por su conducta sino que por el contrario está castigando a la parte contratante por haber sido inocente. Así se recoge en Auto de 30-9-2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón dictado en el procedimiento Pieza Separada de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 112/13 en el que se contiene “ No puede protegerse a las entidades financieras, que han empleado cláusulas suelo de manera poco transparente calificadas por el TS como engañosas, y se invoque el principio de seguridad jurídica para evita que asuman los efectos de una declaración de abusividad que les es imputable. Es impropio declarar que la víctima de una agresión sea la obligada a asumir, en todo o en parte, el coste económico que conlleva la reparación de las lesiones, daños y perjuicios sufridos por dicha agresión.” Además dicho juzgador anuncia “ que el hecho de mantener la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, impidiendo la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, supone reconocer efectos vinculantes a las cláusulas suelo, a pesar de ser nulas, lo que no es posible jurídicamente.”

En séptimo lugar, y así lo manifiesta el mencionado Auto de 30-9-2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón porque declarar que la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas no puede aplicarse con efectos retroactivos, contraviene el artículo sexto de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas según la cual “ Los Estados miembros establecerán que no vincularan al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales,  las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional,,,” Dicha desvinculación no solo debe entenderse que en relación con los efectos futuros, sino también respecto de los efectos ya consumados.”

Y finalmente porque en todo caso, pretender la aplicación analógica de la retroactividad trayendo previsiones contenidas en otras leyes, que solo sería posible de conformidad con lo previsto en el art.4 del CCivil, cuando exista una laguna legal, que no existe en este caso, puesto que es de aplicación el art. 1.303 CCivil ( efectos de la nulidad) que no ha sido derogado ni modificado a la fecha y que obliga por tanto en consecuencia  a la restitución de las prestación es como consecuencia de la nulidad “ declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses”  y así lo ha venido entendiendo el tribunal Supremo en numerosa jurisprudencia, Sentencia de la misma Sala de 6 de julio de 2005 – EDJ2005/113505.- entre muchas otras.

Tanto si Ud. tiene todavía en su hipoteca una cláusula suelo y techo como si la misma ya ha sido eliminada por la entidad bancaria, conforme hemos expuesto puede iniciar la correspondiente demanda judicial a fin de conseguir  tanto la eliminación de la cláusula suelo como  conseguir la devolución de las cantidades que hubiera pagado de más en  aplicación de dicha cláusula.

• Alfredo Orive Peña

• Cláusulas suelo en hipotecas
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